张海波律师，广州刑事辩护律师,现执业于北京市盈科（广州）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

刑事拘留的特点 刑事拘留应具备的条件

　　一、刑事拘留的特点

　　1.有权决定采用拘留的机关一般是公安机关。人民检察院在自侦案件中，对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的以及有毁灭、伪造证据或者串供可能的犯罪嫌疑人也有权决定拘留。

　　人民法院没有刑事拘留权。法院拥有司法拘留的决定权，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节 轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;

　　以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

　　隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;

　　对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

　　以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

　　拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。除以上情形之外，在法院庭审过程中冲击法庭的，或者有其他妨碍诉讼进行的行为，情节严重的，法院可以决定对其予以1000元以下的处罚，或者处以15日以下的拘留，不论何种拘留，均由公安机关执行不管是公安机关决定的拘留，人民检察院决定的拘留，还是人民法院决定的司法拘留都一律由公安机关执行。

　　2.刑事拘留只有在紧急情况下才能采用。只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续而又需要马上剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的，才能采取拘留;如果没有紧急情况，公安机关、人民检察院有时间办理逮捕手续，就不能先行拘留。

　　3.刑事拘留是一种剥夺公民自由的强制措施。与拘传、取保候审、监视居住相比较，拘留的特点在于完全剥夺公民人身自由，而非限制公民人身自由。就剥夺公民自由而言，拘留与逮捕具有相似性，都属于羁押的一种，因而也只有在确有必要时才能采用。

　　4.刑事拘留是一种临时性措施。拘留的期限较短，随着诉讼的推进，拘留要及时予以变更，或者转为逮捕，或者变更为取保候审或监视居住，或者释放被拘留的人。

　　5.刑事拘留的对象具有特定性。只能适用于法律严格规定的情形。

　　二、刑事拘留应具备的条件

　　刑事拘留必须同时具备两个条件：其一，拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。现行犯是指正在实施犯罪的人，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。其二，具有法定的紧急情形之一。对于何谓紧急情形，刑事诉讼法第80条和第163条对于公安机关的拘留和人民检察院的拘留作出了不同的规定。

　　刑事诉讼法第80条采用列举的方式，规定对于有下列情形之一现行犯或者重大嫌疑分子。公安机关可以先行拘留：

　　正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。

　　被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。

　　在身边或者住处发现有犯罪证据的。

　　犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。

　　有毁灭、伪造证据或者串供可能的。

　　不讲真实姓名、住址，身份不明的。

　　有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

　　在刑事诉讼中，除公安机关依法拥有决定拘留和执行拘留的权限以外，根据刑事诉讼法第163条的规定;人民检察院直接受理的案件中符合本法第七十九条、第八十条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。

　　检察院决定拘留的情形：由检察院自侦的案件，犯罪分子犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;有毁灭证据、伪造证据或者串供的，以上两种情形检察院可以决定拘留。

沉默权制度在中国应该缓行

1.引言WXA广东刑事辩护网

沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。目 前，世界上许多国家都建立了沉默权制度，但是中国法律并没有关于沉默权问题的规定，即中国并没有建立起沉默权制度，而这并没有阻止中国学者对该问题的研 究，始于20世纪90年代修改期间，中国学者对沉默权问题进行了严肃的学术研究并引发了许多争论。新实施以后，法学界关于沉 默权问题的争论并没有停止，相反，随着我国社会的发展以及与世界的逐步接轨，我国确立了依法治国的方针，特别是1998年10月签署加入了之后，其第14条关于“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的规定，再次激起法学界对沉默权的研究热情。WXA广东刑事辩护网

目前关于沉默权问题的争论，主要集中在以下两个方面：一是中国是否建立沉默权制度二是中国目前建立沉默权制度是否可行对于这两个问题，赞否两论分歧相 当严重。“引进说”认为沉默权引进我国的条件已经具备，建议应尽快通过立法程序确立沉默权制度。“否定说”认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被 告人提供了对抗警察侦讯的避风港，在当前刑事犯罪猛增、治安形式严峻的情况下，不宜规定沉默权，对其采取排斥的态度。[①]笔者对此持慎重的态度，认为沉 默权制度是一项重要的刑事诉讼制度，中国有建立的必要，但是在当前的条件下如果急于引进建立，它将超越我国基本国情的基础和司法实践，不具有可行性，因此 应当缓行；即使将来条件具备，中国建立的沉默权制度，亦应体现中国特色，即建立起适合中国国情的沉默权制度。笔者将从以下方面对此问题加以论述，以抒笔者 浅薄之见。WXA广东刑事辩护网

§2. 沉默权的含义以及沉默权制度的历史发展WXA广东刑事辩护网

笔者认为，要探讨在当前中国刑事诉讼中能否建立沉默权制度的问题，首先要解决一个基本问题，那就是：究竟什么是沉默权WXA广东刑事辩护网

什么是沉默权这是一意见纷呈的问题，不同的国家可能有不同的理解，就目前规定沉默权制度的国家而言，英美法系国家和大陆法系国家，分别有广义和狭义两种 理解。[②]英国规定的沉默权在英美法系国家具有一定的代表性，它是一种广义的沉默权，它包括一系列权利，具体有以下六项内容：任何人有权拒绝回答 其他任何人或机构的提问，不得以处罚为后盾予以强制；任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不得以处罚为后盾予以强制；任何人因受到犯罪嫌 疑而被警察或者其他有类似权利的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不得以处罚为后盾予以强制；任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被 告人席上回答提问；任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权利的官员不得再就被控犯罪对他进行讯问；被告人不得因在审判前没有回答有关 官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论。这一观点反映了英国传统普通法关于沉默权的基本含义。根据这种理解，不仅犯罪 嫌疑人和被告人享有沉默权，而且对犯罪案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的询问，但侧重点在于犯罪嫌疑人和被告人面对指控 时的权利；而某一特定的犯罪嫌疑人和被告人的沉默权有具体表现在三个环节：一是在警察或其他侦查官员讯问时，犯罪嫌疑人有权拒绝回答；二是侦查官员一旦对 犯罪嫌疑人提出指控之后，即不得再就本案对其进行讯问，犯罪嫌疑人在开庭审判之前有权不透漏自己的辩护内容；三是在法庭审理过程中，被告人有权拒绝作证， 因而避免接受控方的反询问。WXA广东刑事辩护网

大陆法系国家日本法学界对沉默权的理解是专指受到特定犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利， 沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据；以生理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获的陈述，不得作为指控陈述 人有罪的证据使用。这是一种狭义的沉默权，据这一理解，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人所特有的权利，有时又被称为“自由供述权”或“拒绝陈述权”。大陆法系 持此立场，与英美法系不同的是：它不包括知情人和证人对于官员提问的拒绝回答权；它所针对的对象是官方的强制讯问行为，侧重于防止以剥夺嫌疑 人和被告人意志自由的方法进行讯问。WXA广东刑事辩护网

目前，我国法律文件中还没有沉默权的规定，对它的理解仅存在于理论学界，学者们从不同角度、不同层次阐述了沉默权。有的学者认为，“所谓沉默权，是指犯罪 嫌疑人、被告人在接受警官讯问或者出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权力”。[③]有的学者认为，“沉默权是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人对警察、 检察官、法官的讯问享有的拒绝回答的权利”。[④]还有的学者认为，“沉默权指受到特定犯罪嫌疑的人或者被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒 绝回答或者完全保持沉默的权力”。[⑤]综合以上观点，笔者认为，我国法学界对沉默权的理解与大陆法系国家基本相同，即持狭义的观点，笔者亦持此立场。并 且认为尽管不同的学者对沉默权有不同的理解，但是沉默权在现在以及将来一段时间内至少要包含以下内容：一是享有沉默权的主体是在刑事诉讼过程中被追究刑事 责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与被追诉者相对应的是追诉者，包括公安、司法人员；三是行使沉默权的方式是完全保持沉默或拒绝回答。并且沉默权得以行使需 要具备的保障程序和措施亦应是沉默权之题中之义：首先是主观的自愿性。供述应出于完全自愿，不允许受到任何生理上或精神上的强制、威胁及其他变相折磨的方 式。被讯问人也可自愿放弃沉默权，接受司法人员的继续询问。其次客观上依据程序告知原则。如果违背程序，犯罪

嫌疑人、被告人提供的口供不能作为定罪量刑的 证据，不具法定效力，从而从程序上保障沉默权。最后，司法机关不能以供述态度或保持沉默为依据而做出不利于被讯问人的控告和判决，即排除对被追诉者的“程 序强制”。我们还可以得出沉默权的本质或基本精神为：不被强迫自证其罪原则。WXA广东刑事辩护网

沉默权作为公民的一项诉讼权利，是随着西方社会经济基础发展到一定阶段，随着民主、人权保障的提高，在法律发展到一定要求而出现的，通过对沉默权制度的历 史发展的考察，我们亦能从中受到诸多启示。根据法学家孙长永的观点，沉默权制度的产生发展经历了以下阶段：[⑥]沉默权制度起源于17世纪英国的利尔伯案 件，利尔伯以“不自我控告”为由，对司法人员的讯问保持沉默，并且得到了最高立法机构的认可。此后教会法院和王室特别法院盛行的“职权宣誓”程序废止，标 志着作为沉默权存在前提的“不自我控告”权利的确立。1791年，美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证 人。”标志着“不被强迫自证其罪”权利的确立，着重点是反对刑讯逼供或以其他非宣誓性的方法获得作为定罪依据的口供。沉默权作为一种通常的法律权利的完全 确立，在英国表现为犯罪嫌疑人在预审阶段被告知不回答提问的权利以及成文法对被告人作证资格的 确认，在美国则表现为联邦最高法院将不自证其罪的特权解释为沉默权并扩大适用于警察的侦讯阶段。1966年联合国第14条 第3款的规定：在就对于其提出的任何刑事指控做出决定时，每个人都平等的享有“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享 有沉默权，标志着沉默权在国际人权法上得以确认和发展。通过考察沉默权制度的历史发展可知：首先，沉默权是在彻底否定“供述义务”之后得以确立的。其次， 沉默权的产生与口供证据价值的变化有相当大的关系。最后，沉默权不是一项孤立的权利，其产生与发展需要具备一定的诸如政治、经济、法律和社会秩序等历史条 件。可见，沉默权的产生是人类文明史的重要里程碑，是司法程序由野蛮走向文明的重要标志，坚持和发展沉默权制度是当前世界的一项国际性趋势。为顺应国际性 趋势，目前，我国政府已经认同或者签署了许多国际公约或者国际规范性文件，其中有许多明确规定有或者可以从中推导出沉默权，因此，在中国建立沉默权制度是 履行国际义务的需要，中国建立该制度是必然的。WXA广东刑事辩护网

§3. 沉默权制度的一般价值WXA广东刑事辩护网

根据马克思主义观点，世界上的各种事物或现象，就其独立于人的意识之外而言，是不以人的意识为转移的客观存在。但客观事物一旦纳入人的对象性活动的领域， 成了人所认识和改造的对象，就产生了对人是有益还是有害，能否满足人的某种需要，以及能在多大程度上满足人的需要等问题，即客体对主体，客观世界对人的意 义问题，这就是价值问题。据此，我们既然将沉默权问题纳入我们的研究范围，我们就应对它做出客观评价，以明确其在中国建立是否必要，即对其进行一般价值分 析。WXA广东刑事辩护网

价值是事物对人的需要而言的某种有用性，对个人、群体乃至整个社会生活和活动而言所具有的积极意义。[⑦]对于沉默权的价值，根据 前面对于沉默权含义的论述，它应该是在确立沉默权制度以后，对于人们在刑事诉讼中所具有的积极意义，它的主体应该是被追诉者和追诉者。WXA广东刑事辩护网

沉默权对于被追诉者的价值WXA广东刑事辩护网

沉默权制度的确立，这无疑会对在刑事诉讼过程中面对国家权利而处于弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人具有重要的意义：WXA广东刑事辩护网

1.沉默权的权利保护价值。“权利，是在社会中产生并以一定社会成员的承认为前提，由其自主享有的权能或者利益”。[⑧]具体到被追诉者享有的沉默权而 言，它是法的权利的一种。在控辩模式的刑事诉讼中，指控犯罪的属于控方，否认犯罪或者为轻罪、轻罚进行辩护的为辩方，居中裁判者为裁判方。在刑事诉讼中， 控、辩双方在有罪无罪、罪重与罪轻的焦点问题上，是尖锐对立的，而居中裁判的法官只能在听取控、辩双方提供的证据和理由之后做出裁判。在此过程中三者的力 量无疑是不平衡的，代表国家行使追诉权的控方无疑处于强势地位，同时控方为了达到刑事诉讼的目的，必须以足够的证据证明对被追诉者的指控，因此，立法者为 了使法官充分了解到控、辩双方的情况，也出于平衡二者的对抗力量，有的国家在刑事诉讼法或者在相关的证据法中规定被追诉者享有沉默权。依据被追诉者依法行 使的沉默权，如果控方收集不到口供证据之外的足以证明犯罪是被追诉者所为的证据，法官就相应的依法做出被追诉者无罪的判决；如果控方收集不到证明被追诉者 罪重的证据，法官就做出从轻的判决。其结果，也就达到了被追诉者行使沉默权后保护了自己合法权益的目的。从此角度，沉默权的权利保护价值就得到了实现。WXA广东刑事辩护网

2.沉默权的自由价值。自由对于人而言，具有重要的价值意义，马克思对此作过精辟的论述：“自由确是人所固有的东西，就连自由的反对者也在反对实现自由的同时来实现着自由：他们想把曾被他们当作人类天性的装饰品而否定了的东西攫取过来，作为自己最珍贵的装饰品。”WXA广东刑事辩护网

沉默权是由法律赋予被追诉者对讯问者的提问享有保持沉默或拒绝回答的权利，这是法律规定范围内的自由，它是沉默权重要的价值之一。沉默权的自由价值应包括 以下内容：首先是享有沉默权的被追诉者享有保持沉默或拒绝回答的自由权利；其次，它应该是由某国法律所确认并受到保障的自由权利；再次，它应该是被追诉者 按照自己意志进行活动的自由权利。WXA广东刑事辩护网

综上所述，沉默权对于被追诉者来说，具有十分重要的价值。WXA广东刑事辩护网

沉默权对于追诉者的价值WXA广东刑事辩护网

沉默权不仅对于被追诉者具有重要价值，而且对于与被追诉者相对应的追诉者 亦具有重要价值。追诉者即公安、司法人员进行刑事诉讼的目的是为了准确认定犯罪，确定被追诉者的刑事责任，维护统治者的利益，并且希望刑事诉讼程序的顺利 进行，而沉默权对于实现刑事诉讼目的，维持和提升刑事诉讼程序的公信力从而保证其顺利进行具有重要的意义：WXA广东刑事辩护网

1.沉默权有利于保证刑事诉讼的准确性。刑事诉讼目的之一是准确地区分罪与非罪的界限，依法处罚有罪的人，保证无罪的人不受刑事追究。沉默权制度的建立， 被追诉者享有沉默权可以迫使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据，一方面防止侦查官员把侦查破案的全部希望都寄托在犯罪嫌疑人的口供上，导致出现刑 讯逼供等违法行为，这不但会损害犯罪嫌疑人的合法权益，而且还会错失取证的良机；另一方面也避免了因犯罪嫌疑人的虚假口供导致冤枉无辜的人。纵然有时因为 沉默权的存在会因证据的缺乏而使真正的罪犯漏网，但是较之于使无罪之人蒙冤，其代价还是比较小的，因为前者仅仅是使真正罪犯漏网，而后者不仅使真正罪犯漏 网，而且还使清白之人蒙受不白之冤。WXA广东刑事辩护网

由此可见，沉默权与合法的追求真实的刑事诉讼目的是一致的，有助于保证准确的起诉和定罪，特别是有助于防止无罪的人受到刑事追究。WXA广东刑事辩护网

2.沉默权有助于保证刑事诉讼的公正性。刑事诉讼程序体现了政府权力与个人权利的关系。如果要体现刑事诉讼程序之公正，必须平衡政府权力与个人权利，就是 要限制政府的侦查、起诉和审判的权力，强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，使政府与个人之间诉讼资源方面的严重反差通过程序规则得到适度的矫正，而其中一 项重要的措施就是赋予被追诉个人以沉默权，其它措施还有诸如无罪推定原则、程序法定原则、独立的司法权等的确立。WXA广东刑事辩护网

根据沉默权任何受到犯罪怀疑或指控的个人，在政府依法证明自己的罪行之前既可以在辩护律师的帮助下对指控进行有效的反驳，并就政府侦查、起诉过程中可能存 在的违法或缺乏根据之处，向法院申请救济，也可以按兵不动，即保持沉默，而完全依靠无罪推定之原则、程序法定原则、独立的司法权原则的保护。可见，沉默权 制度的建立，能够平衡政府权力与个人权利，达到诉讼程序的公正性，进而维护和提升刑事诉讼程序的公信力，保证刑事诉讼顺利进行。WXA广东刑事辩护网

综上所述，沉默权制度的建立具有重要的价值，因此，这种制度的引进实行是有其必要性的和合理性的。WXA广东刑事辩护网

§4. 沉默权制度在中国应该缓行的法理思考WXA广东刑事辩护网

通过以上论述沉默权制度的含义及历史发展，明确了坚持和发展沉默权制度，是一项国际性趋势，中国有引进实行的必然性；通过论述沉默权的一般价值，明确了沉 默权有引进实行的必要性与合理性。我们知道，一个不能正视外来文化的民族必然是一个颓废的民族，特别是在当今世界文化借鉴已成为主流趋势的背景下，任何民 族都不能隔绝自己拒绝外来文化，中国法律现代化也在很大程度上依赖于外国先进文化的引进，如宪法中“法律面前人人平等”原则、民法中“诚实信用原则”等。 但是我们还必须注意任何制度的引进，不能不考虑它的产生背景、生长环境，即该制度存在与发展的土壤条件，以及本国的具体情况是否具备此项制度得以发挥其功 能和优势的生存环境。无视外来文化、夜郎自大的思想是危险的，而无视本国具体国情而盲目引进更是不可取的。WXA广东刑事辩护网

笔者认为，沉默权是国家赋予公民在刑事诉讼中享有的一项基本人权，是公民生存权与发展权的一部分，能体现在刑事诉讼活动中被追诉者意思自治的作用。我国历 来重视和发展人权，并且随着中国加入了一些关于人权保障的国际条约和人权保障条款写入宪法，中国人权保障之路更进了一步，似乎当前引进沉默权制度是理所当 然、大势所趋。但是，我们应该注意沉默权强调的是以被追诉者的意思自治、自由来对抗国家的公权利，我们应该明确发展公法私法化的倾向和强调以人的自由、自 愿来对抗维护社会稳定的国家强制力量，在司法实践中对国家安全、秩序必然带来很多不利的影响，加剧人的自由与国家安全的冲突，导致社会道德和治安的恶化。 特别是在我国目前的条件下，沉默权制度的引进更是不能盲目，不能言必称接轨，而无视本国实际情况，因此现阶段，这项制度的实行与否，必须从我国的文化传 统、经济基础、技术水平、配套制度等方面进行客观、科学、全面的思考。WXA广东刑事辩护网

受我国传统的法律文化的影响，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础WXA广东刑事辩护网

沉默权的本质在于尊重个人的尊严，规定沉默权就意味着允许个人对官方的追诉进行消极的抵抗，以捍卫自己的尊严，因为根据这一权利，政府不得要求受到刑事追 诉的个人协助其实现惩罚犯罪的任务。这一本质与西方传统的以人为本，尊重个人尊严的文化观念是暗合的，即在西方有沉默权存在的文化观念条件。WXA广东刑事辩护网

我们看我国的实际情况，我国传统的儒家文化认为人性本善，强调人情，讲求社会和谐，提倡集体利益高于个人利益。受其影响，中国社会的传统特征是等级和身 份，不存在政治国家与市民社会的分离问题，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可 言，有的只是官方强加的义务。正如张仲秋教授所言：“中国传统法律文化关注人的自然生命甚于人的精神生命，恤刑所体现的是怜悯生灵，不忍杀生的重生情怀， 至于被怜惜者的人格、尊严、价值，特别是作为人的自由意志和自然权利，并不是他的罪过被赦免、生命被重视的本因，或在精神上的某一方面还没有达到人 文主义的高度。”[⑨]这种观念体现在刑事政策上，国家为了保障社会安定，保护人民，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的 义务，中国的

犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。应当说，自 改革开放以来，个人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，这是有目共睹的事实。然而也必须看到，传统文化中的一 些野蛮落后的东西并没有完全消失，满足于个人的自然生存而轻视人的精神生命，依然是社会现实中的一个普遍现象。因而沉默权所表现的重视个人精神生命即个人 尊严这一本质与中国传统的文化观念是相悖的，人们一时是难以接受的。由此可知，沉默权在法律上之所以不被承认，从法律文化上看，实际上是法制的人文关怀不 足在刑事程序方面的具体体现。 从我国现阶段的经济基础来看，我国尚不具备建立沉默权制度的土壤条件WXA广东刑事辩护网

根据马克思主义理论，经济基础决定上层建筑，反过来也说明社会各项制度也是随着经济的发展才出现确立的。因此，笔者认为对于西方的一些立法理论、技术和经验的移植、借 鉴和吸收，要与我国现阶段的经济基础相适应，与能够完善我国现行的法律制度相依存，而不能孤立的看问题，也不能超越现阶段的经济基础，把法律束之于空中楼 阁，在形式上盲目与国际接轨。沉默权作为一项公民的诉讼权利，它并不是在法律一经产生就存在的，而是随着西方社会经济基础发展到一定阶段，随着民主、人权 保障的提高，在法律上发展到一定要求而出现的，因而是与西方社会的经济基础相适应的一项法律制度，在西方一些国家有其存在的土壤条件。而这一制度是否适宜 在中国建立并茁壮成长，这就要做一具体的分析了。WXA广东刑事辩护网

我国是社会主义国家，我国的经济基础是以生产资料公有制和按劳分配为基础，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕。[⑩]这一本质决定了我国当前和今后一 段时间内的根本任务是以经济建设为中心，解放和发展生产力。而要切实做到这一点，就必须正确处理改革、发展、稳定三者之间的关系，因为发展是硬道理，解决 中国所有问题的关键要靠自己的发展。发展是目的，改革是发展的动力，是我们走向现代化的必由之路。稳定是改革和发展的前提和保证，没有稳定什么事情也办不 成。并且我国正致力于完善社会主义市场经济体制，可以说正处于建立完善的社会主义市场经济体制的攻坚阶段，更需要稳定的社会环境的保证。因此，我国在经济 建设和改革开放的过程中，应该强调把维护社会稳定放在首要位置，同样的应该把秩序价值放在刑事诉讼法的法律价值的首位进行立法考虑，只有这样才能实现刑事 诉讼的打击犯罪，保护人民，维护社会稳定的目的。WXA广东刑事辩护网

经济基础是立法的基础，立法依据经济基础可适度前瞻，但不能超越经济发展所能承受的限度，即立法的健全只能是一个渐进的过程，不能一蹴而就。沉默权是根据 无罪推定原则推演出来的犯罪嫌疑人和被告人应该享有的一项诉讼权利，它是被追诉者用来对抗追诉者的一项消极权利。如果现在在立法中规定沉默权制度，使犯罪 嫌疑人和被告人享有沉默权，会使许多犯罪嫌疑人和被告人得以逃避法律制裁。因为在诸如行贿、受贿案件，雇用杀人案件，有些有重大危害的共同犯罪案件，毒品 犯罪案件等比较特殊的案件中，口供并不是可有可无的东西。如果犯罪嫌疑人和被告人完全不开口，则案件就永远无法查清。[11]这在当前我国治安形势不容乐 观的情况下不利于维护社会的稳定，不利于我国的经济建设和市场经济体制的完善，从而不利于我国经济基础的巩固与完善，故目前不宜建立沉默权制度。WXA广东刑事辩护网

我国目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度WXA广东刑事辩护网

改革开放以来，由于利益主体的多元化，诱发、滋生犯罪的社会消极因素大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治 理”，但犯罪率始终居高不下。单就犯罪数量而言，20世纪90年代较之80年代发案率成倍增长，80年代发案最多的一年为89万件，到了 1991年增加到236万件；在提高立案标准之后，1992年立案158万件，1993年161万件，1998年达到198万件，还有323万件治安案 件，这些90年代的数据还不包括检察机关立案的数量。[12]而与我国高犯罪率形成鲜明对照的是我国的各级公安、司法机关尤其是基层机关普遍存在办案经费 不足、办案装备落后、装备科技含量低、交通工具短缺、侦查水平不高、人员素质不高等刑事侦查资源不足的问题。1999年全国公安机关开展“网上追逃”，总 体上起到了良好的作用，抓住了不少逃犯，但是暴露了一些公安机关技术条件上的落后。如有些地方根本没有办法在网上进行追逃行为，因为当地连一台微机都没 有。这无疑给肩负打击犯罪职责的公安、司法机关提出了严峻的挑战。WXA广东刑事辩护网

从有效打击犯罪的角度看，犯罪嫌疑人的如实供述不仅会加快侦破案件的速度和诉讼进程，而且口供的取得与获得其他证据相比，又节省了大量的人力、物力等司法 资源，有利于准确、及时、有效的打击犯罪。而沉默权的设立赋予被追诉者享有对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦，在法律要求犯罪嫌疑人 “应如实回答”提问的条件下，侦查人员尚且可以在很大程度上依赖口供突破案件，如果建立沉默权制度，如何对负有重大犯罪的嫌疑人正如著名学者何家弘所 言：“实践经验证明，对于那些犯罪心理不太坚固的有罪嫌疑人来说，初次接受侦查人员讯问往往是其心理防线容易崩溃的时间。如果侦查人员在这个时候必须告诉 他有权保持沉默，那就可能失去破案最佳时机。”[13]这无疑对于目前有限有侦查能力以雪上加霜。因此，沉默权的建立不得不考虑目前的犯罪态势和侦查能 力，沉默权制度在中国应该缓行。WXA广东刑事辩护网

建立沉默权制度的配套制度尚不健全，这是沉默权制度应该缓行的关键因素WXA广东刑事辩护网

沉默权制度不是孤立的制度，它的良好运行需要相关制度与之配套。而我国目前与之配套的制度还很不健全，甚至有些法律制度还与其宗旨相抵触。WXA广东刑事辩护网

首先，从犯罪嫌疑人获得律师帮助的角度看，我国的律师辩护制度尚不健全。从历史上看，沉默权制度的建立和推广是以律师对于刑事诉讼的逐步参与为背景的，因 此，在当今西方刑事诉讼中，即使犯罪嫌疑人和被告人保持沉默，并不意味着诉讼对抗性的丧失，而且犯罪嫌疑人的利益可以得到很好的维护。但我国目前执业律师 有限，远未达到西方国家律师服务的普及程度，在当前中国的刑事诉讼中，律师参与刑事辩护的案件不到法院审判的全部案件的30%，[14]一旦犯罪嫌疑人和 被告人决定行使沉默权，放弃自己为自己辩护的机会，又得不到律师的帮助，很难真正的维护自己的利益。因此，如何根据刑事司法的国际准则保障犯罪嫌疑人、被 告人获得律师及时有效的法律帮助，对于建立沉默权制度至关重要。WXA广东刑事辩护网

其次，我国的证人作证制度对沉默权制度有重要影响。修改后的刑事诉讼法吸收了对抗制诉讼的精神作为贯彻直接言词原则的重要方面，证人证言的重要性可想而 知。特别是沉默权制度实行后，由于口供的减少，使得对证人证言的依赖性提高，证人出庭作证对案件事实真相的查明有着关键的作用。然而受我国经济的发展，民 主法制建设状况，司法人员的素质，社会传统观念和有关配套性法律、法规不完善等多种因素的限制，刑事审判中，证人出庭作证极少。据调查统计，自1997年 刑诉法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%至5%之间徘徊；烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%；自刑诉法实施以来，长春市二道区检察院1997 年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%.[15]这在任何一个国家都是难以想象的，而司法机关又对此无能为力。这 对沉默权制度的实行不能不说是一个严重的阻碍。WXA广东刑事辩护网

最后，我国刑事诉讼法的许多规定与沉默权的宗旨相抵触，也是沉默权目前不能急于建立的重要原因。受我国传统的刑事政策“坦白从宽、抗拒从严”的影响，我国 刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第一百三十九规定：人民检察院审 查案件，应当讯问犯罪嫌疑人。第一百五十五条规定：公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。 如笔者前面所述，沉默权制度的建立是在彻底否定被追诉者“供述义务”的前提下得以确立的，而当前我国的法律规定与之相悖，在我国的刑事诉讼法律修改之前， 沉默权制度是不适宜建立的。并且现在“口供”还是重要的证据形式，对于刑事诉讼顺利进行具有重要意义，也制约着该制度的建立。WXA广东刑事辩护网

综上所述，法律制度的确立不是一蹴而就的，它需要系统的研究和周密的设计，需要时间和实践来检验，我国的文化传统、经济基础、技术水平以及配套制度尚不具 备建立沉默权制度的条件，所以不能操之过急，故沉默权制度在中国应该缓行。我们当前的任务要从建立、健全基本制度入手，完善保障沉默权运行的外围措施，以 期做到水到渠成。即使将来条件成熟引进该制度，也要根据中国国情对其进行本土化改造，在立法上做出必要选择，而不能够生搬硬套。WXA广东刑事辩护网

§5. 对沉默权制度应当缓行所持的态度WXA广东刑事辩护网

如上所述，沉默权在我国的实行必将是一个长期曲折的过程，只有随着社会发展到一定阶段，才能对其进行立法考虑。这就要求我们对沉默权的实行加强探索，不断挖掘出适合形势发展要求，健全法制发展和体现法律价值的有效形式和条件。对此，笔者认为应持如下态度：WXA广东刑事辩护网

首先，坚持理论指导实践的态度。马克思主义认为，理论来自于实践，反过来，理论指导实践。因此，目前我国没有建立沉默权制度之前，应当坚持理论分析研究， 以服务于实践。尽管从各国现代刑事诉讼的发展来看，普遍的适用了沉默权，但是我国沉默权在什么时间、什么情况、什么范围下适用，还有待于我国经济基础、公 民情况和法制达到一定的水平，还有待于理论上进行可行性、全面性的研究，以为将来建立中国的沉默权制度的实践提供理论前提。WXA广东刑事辩护网

其次，坚持司法需要与社会需要兼顾的态度。新的司法制度不应简单、盲目与国际接轨而急促建立，既要有利于打击犯罪，同时要有利于教育和改造犯罪；既要从有 利于司法人员办案的需要出发，同时要体现对人权自由保护的需要，全面客观考虑。办案人员处于维护公权的位置，希望提高侦查质量、诉讼效率和社会秩序而不希 望处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人享有什么保持沉默的权利，但是，犯罪嫌疑人、被告人又希望以自己的沉默来平衡处于弱势的不利位置。因此，必须坚持兼顾 各种力量，兼顾法律效果与社会效果相统一，否则，由法律所规定的条款将可能成为直接导致社会治安状况恶化的原因。WXA广东刑事辩护网

综上所述，沉默权制度在中国当前虽然不能立即建立，但是我们亦应采取积极正确的态度，不断进行理论研究，以期建立适合中国国情的沉默权制度。WXA广东刑事辩护网

§6. 结语WXA广东刑事辩护网

本文对有关沉默权的问题谈了一些粗浅的意见，由于这个问题十分复杂，一篇论文很 难讲清楚。总之笔者认为，建立沉默权制度是具有积极意义的，中国有引进的必要，但任何一项诉讼制度的引进实行，都要考虑它的产生背景、生产环境，即能发挥 它功能和优势的土壤条件以及司法实践的现状和需要。由于我国的历史传统、国情、民俗与西方国家有许多不同之处，在民众的观念形态、思维方式等诸多方面，更 与欧美国家有很大差异。同时，我国是发展中国家，又处于社会主义初级阶段，法制水平不高，法律意识淡薄，物质水平比较低，而沉默权制度的实施需要很高的要 求和前提条件，我国在短期内是不可能具备这些条件的，如果现在强行规定并实施该制度，势必会给整个社会带来不安定。因此，目前沉默权对于我国而言，是一项 超越国情的奢侈性制度，沉默权制度在中国应该缓行。当然，这并不影响我们对该制度进行理论上的探讨，加紧对它的研究，可以为今后推行该制度打下良好的基 础。确立沉默权制度是世界大趋势，是人类文明发展的必然要求，也是现代社会法律文明的象征，是公平与正义的体现。可以设想，在将来的某一天，我国也会确立 起来适合自己国情的沉默权制度。WXA广东刑事辩护网

参考文献：WXA广东刑事辩护网

[1]陈光中：，中国人民公安大学出版社2002年版。WXA广东刑事辩护网

[2]孙长永：，法律出版社2001年版。WXA广东刑事辩护网

[3]卓泽渊：，法律出版社1999年版。WXA广东刑事辩护网

[4]何家弘：第二卷，中国检察出版社2001年1月第1版。WXA广东刑事辩护网

[5]康树华、赵国玲：，群众出版社1997年版。WXA广东刑事辩护网

[6]李秀林、王于、李淮春：，中国人民大学出版社1995年5月第4版。WXA广东刑事辩护网

[7]宋涛：，中国人民大学出版社1999年1月第5版。WXA广东刑事辩护网

[8]，法律出版社1997年版。WXA广东刑事辩护网

注释：WXA广东刑事辩护网

[①] 参见崔敏：，载于陈光中主编，中国人民公安大学出版社2002年版，第3页。WXA广东刑事辩护网

[②] 参见孙长永：，法律出版社2001年版，第2-4页。WXA广东刑事辩护网

[③] 参见崔敏：，载于陈光中主编，中国人民公安大学出版社2002年版，第4页。WXA广东刑事辩护网

[④] 转引自周中政、林国徐：，载于陈光中主编，中国人民公安大学出版社2002年版，第291页。WXA广东刑事辩护网

[⑤] 参见孙长永：，法律出版社2001年版，第4页。WXA广东刑事辩护网

[⑥] 参见孙长永：，法律出版社2001年版，第11-65页。WXA广东刑事辩护网

[⑦] 参见李秀林、王于、李淮春：，中国人民大学出版社1995年5月第4版，第360页。WXA广东刑事辩护网

[⑧] 参见卓泽渊：，法律出版社1999年版，第374页。WXA广东刑事辩护网

[⑨] 参见张仲秋：，2000年卷，第16页。WXA广东刑事辩护网

[⑩] 参见宋涛：，中国人民大学出版社1999年1月第5版，第246-254页。WXA广东刑事辩护网

[11] 参见崔敏：，载于何家弘主编第二卷，中国检察出版社2001年1月第1版，第124-126页。WXA广东刑事辩护网

[12] 参见康树华、赵国玲：，群众出版社1997年版。WXA广东刑事辩护网

[13] 参见何家弘：，载于2000年第4期，第43页。WXA广东刑事辩护网

[14] 转引自孙长永：，法律出版社2001年版，第248页。WXA广东刑事辩护网

[15] 参见张泽涛：，载于何家弘主编第二卷，中国检察出版社2001年1月第1版，第486-487页。WXA广东刑事辩护网